Guarda compartilhada: mais liberdade para pais e filhos após a separação

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Ainda no espírito do dia dos pais, este texto tem a intenção de informar do que se trata a Guarda Compartilhada, além de esclarecer ao leitor que este Instituto já estava sendo aplicado no Brasil mesmo antes do aparecimento da Lei. Por fim, mostrará quais são as exigências para estabelecê-la, como funciona e quais os reflexos na vida dos menores envolvidos.

A Lei é nova, mas a ideia não

Ao contrário do que muitas pessoas possam pensar, o instituto da Guarda Compartilhada não é nenhuma inovação no Direito, muito menos no Brasileiro. A ideia de existirem pais em condições de responsabilidades equivalentes sobre o menor é usada no mundo todo.

A própria Constituição Federal Brasileira afirma que “todos são iguais perante à Lei”. Por que, então, estabelecer direitos e deveres diferentes para cada um dos pais?

Aqui no Brasil, o ato normativo é novo sim. É a Lei nº 11.698 de 13 de Junho de 2008. Porém, o referido preceito legal apenas regulou algo que já acontecia há muito tempo no Brasil.

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Parece que a evolução passou longe das relações conjugais.

O legislador, cauteloso, quis deixar claro, através de uma Lei, que o mencionado instituto era juridicamente permitido. É válida a iniciativa do legislador, já que a regulamentação da nova Lei não tem a finalidade de encher os bolsos de alguns, como em outras ocasiões, mas sim visar o bem-estar do menor envolvido.

O Código Civil Brasileiro, antes mesmo da vigência da referida Lei, já permitia ao casal, quando da sua separação, estabelecer de comum acordo a Guarda do menor. Assim, muitas famílias já usavam desse Instituto entendendo que a divisão igualitária de direitos e deveres entre os pais ajudaria a todas as partes e reduziria os efeitos da separação na vida da criança. Como não existia nenhuma proibição na Lei, os Juízes corretamente fixavam a Guarda Compartilhada.

Alteração na Lei

A lei já mencionada alterou os artigos 1.583 e 1.584, ambos do Código Civil Brasileiro, bem como acrescentou a estes dispositivos, incisos e parágrafos.

Antes do aparecimento da referida Lei, o Código Civil Brasileiro, no antigo art. 1.583, trazia a possibilidade dos cônjuges acordarem sobre a Guarda do menor. Com a antiga redação, em casos de dissolução da sociedade conjugal (casamento ou união estável), o Código Civil apenas trazia a possibilidade da Guarda Unilateral, ou seja, a Guarda do menor ficaria apenas aos cuidados de uma única pessoa, fosse ela mãe, pai, um parente, ou até mesmo um amigo muito próximo da família, sempre dando preferência ao grau de parentesco, claro.

O Código Civil, antes mesmo de toda a reformulação sofrida no ano de 2002, tinha como preocupação maior o bem-estar da criança. Tal preocupação permaneceu intacta em todas as mudanças e restou consignada também na Lei 11.698/08.

Como funciona a Guarda Compartilhada

Após a decisão do casal de se separar, várias questões são levantadas em Juízo e, dentre elas, a Guarda do filho menor, lembrando que somente é correto se falar em Guarda se o filho for menor de idade, contando com menos de 18 anos.

Atualmente, com essa Lei, existem dois tipos de Guarda. A Compartilhada e a Unilateral (previstas no art. 1583 do Código Civil). Como já foi explicado no tópico anterior como funciona o 2° tipo, vamos nos ater apenas à Compartilhada.

Na audiência, o casal irá perante o Juiz e este os questionará sobre a real vontade de se separarem ou divorciarem (são diferentes). Após a resposta afirmativa dos cônjuges, o Juiz passará a definir pontos importantes como a divisão de bens, o desejo de voltar a assinar, ou não, o nome de solteiro e, também, a Guarda do filho. Com essa nova Lei, o Juiz explicará o instituto aos envolvidos e as vantagens que Guarda Compartilhada oferece aos pais e ao menor.

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"Mãe, to sentindo cheiro de churrasco vindo da casa do pai. Vou passar o dia lá, tudo bem?"

Este é o momento em que o casal tem o direito de escolher pela Guarda Unilateral ou Compartilhada. Não chegando a um consenso, desde que seja possível a convivência saudável entre os pais e o bem estar do menor fique resguardado, o Juiz fixará a Guarda Compartilhada. Vale ressaltar que o interesse do menor sempre será colocado em primeiro lugar e apenas será decidido aquilo que para ele for mais benéfico.

Não entendam a palavra “benéfico” como “dinheiro”. Não é isso. Várias circunstâncias eram, e continuam sendo, levadas em consideração para o estabelecimento da Guarda, não apenas a condição financeira. Todas as situações serão levadas em consideração pelo Ministério Público antes da decisão final.

Ao longo dos anos, diversos profissionais emitiram pareceres no sentido de que a exclusividade da Guarda do menor prejudica, e muito, a sua formação psicológica. Isto acontecia porque debaixo dos panos existiam, e ainda existem, as constantes disputas entre os pais, que desejam obter a Guarda unilateral, afetando, inevitavelmente, o menor envolvido.

Para evitar essa situação, a Lei determinou que os Juízes passassem a esclarecer este novo Instituto e aplicassem, sempre que fosse possível, os preceitos fundamentais da Guarda Compartilhada, atribuindo aos pais, funções e responsabilidades semelhantes.

Vejamos: “Art. 1584, § 2o do Código Civil: Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à Guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a Guarda Compartilhada”.

A bem da verdade, esse dispositivo legal foi trazido para forçar a boa convivência entre pai, mãe e filho. Obviamente, para que dê certo, os genitores separados ou divorciados devem manter entre si uma relação saudável e de respeito, haja visto que as decisões sempre deverão ser tomadas em concordância entre eles e em favor do menor.

Quais os reflexos na vida da criança

Em síntese, a mencionada Lei atribui os mesmos direitos e deveres para o pai e para a mãe em relação ao filho menor.

Para que o leitor tenha uma visão geral de como o legislador se preocupa com o bem estar do menor envolvido, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 19, prevê até mesmo a criação desta criança em uma família substituta, nos casos em que os responsáveis forem dependentes de substâncias entorpecentes.

Fixar a Guarda Compartilhada pelo Juiz implica dizer que o pai ou a mãe não vai apenas perguntar sobre o filho ou vê-lo em dias e horários pré-determinados. A nova lei atribui a ambos os genitores o poder de decisão e intervenção na criação do mesmo, dando aos dois, livre acesso ao menor.

Conjuntamente, caberá aos pais a seleção da escola, atividades esportivas, culturais, plano de saúde, dentre outras escolhas que, anteriormente, cabiam apenas àquele que detinha a Guarda unilateral do menor e decidia exclusivamente como melhor investir no crescimento da criança.

Com a Guarda Compartilhada, todas as decisões, interferência e gastos pertencem igualmente a ambos, assim como ocorreria dentro de um único lar.

A vantagem da Lei, por mais simples que seja, é não estabelecer regras de dias e horários de visitação entre pai ou mãe com filho, o que, em muitas vezes, criava uma sensação de obstáculo entre o “visitante” e o menor, através de uma guerra psicológica absurda entre os pais que concorriam pelo amor do filho.

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"Pronto, tudo comprado e instalado! Agora só falta fazer tudo de novo na outra casa."

A Lei não estabelece nenhuma forma para a moradia do menor. Este fator será analisado pelo Ministério Público que poderá optar por inúmeras opções, após analisar as condições de ambos os envolvidos, com atenção redobrada ao bem-estar da criança.

O menor poderá passar finais de semanas inteiros na casa do pai ou da mãe, podendo, ainda, caso haja viabilidade e o MP entenda saudável no caso concreto, passar semanas alternadas nas casas de cada pai. Todavia, o mais recomendado é que o menor tenha apenas uma residência fixa e possua liberdade para ir e vir na residência do outro pai.

Importante dizer que a pedido de qualquer uma das partes envolvidas, o Juiz que decidiu pela Guarda Compartilhada, verificando que o instituto não está funcionando corretamente, a qualquer tempo, poderá modificar sua decisão. A nova lei não impõe a Guarda Compartilhada, mas aconselha que ela seja utilizada sempre que for possível.

O verdadeiro espírito dessa Lei é manter o convívio saudável entre pai, mãe e filho, cultivando o crescimento sem abalos à criança, ainda que os genitores não mais compartilhem a mesma filosofia de casamento e o mesmo teto.

Ao final dessa análise, a conclusão é simples, porém de extrema importância: o casamento ou a união estável podem acabar um dia, mas os filhos são para sempre e devem ser mantidos como filhos e não como troféus.


publicado em 10 de Agosto de 2009, 09:30
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Wilson Fontoura

Wilson Fontoura é advogado mineiro militante no Espírito Santo com um olhar jurídico, crítico e apurado sobre os fatos do cotidiano, sempre analisando tudo o que acontece de forma prática e realista.

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