Ah…a prisão. Essa velha conhecida que reina triunfante nas sociedades civilizadas modernas. Como justificá-la? Como demonstrar sua eficácia? Não nos interessa responder essas indagações no momento. Não vou dilacerar o leitor com violentas pancadas filosóficas na nuca, com aquele tipo de linguagem rebuscada que muitos leem e fingem entender.
Não queremos embromação, mas sim saber as consequências para as nossas vidas. Claro, algumas reflexões são essenciais para leitores inteligentes. Algo que transcenda o mero texto da lei. E é por isso que fui convidado pelos eminentes pensadores do PdH, revista que acompanho há muito tempo, para tecer alguns breves comentários sobre a Lei 12.403/2011, que alterou 32 artigos do Código de Processo Penal.
Tentarei ao máximo me fazer claro, porque há termos técnicos. Como ninguém quer ler um livro aqui, vou tratar apenas das mudanças mais polêmicas: a aplicação das medidas cautelares e a incidência da prisão no curso do processo. Fiquemos atentos, porque muita besteira tem sido escrita sobre o tema, como se a lei viesse para vangloriar a impunidade e acabar com o sistema prisional. Nada disso.
I. Aspectos do direito penal que você não vai aprender na televisão
A vibração do povo ao ver um policial enfiando copiosamente um cassetete nas veredas mais íntimas de um “bandido” talvez somente seja comparável a um gol do Brasil na Copa do Mundo. Não fosse assim e não teríamos fast thinkers como o Sr. José Luiz Datena fazendo malabarismos diariamente para trazer ao público um pouco de sangue e diarreia televisiva.
Isso dá dinheiro e audiência porque o povo gosta. Basta entrar em um grande portal da internet e ver os comentários postados em notícias criminais pelos milhões de pequeno-sociológos presentes Brasil a fora. O povo está acostumado desde os mais primórdios tempos à bonança das batalhas entre vilão e mocinho. E nessa história, o destino é simples: o vilão tem que sucumbir. Sem dó ou piedade.
As alterações da Lei 12.043/11 tentam caminhar exatamente contra esses clichês infundados que atormentam a nossa inteligência. Aqueles que desconhecem os mais intrépidos princípios da Constituição da nossa república ficarão extasiados, mas a orientação é totalmente diversa à do sentimento popular de vingança. E isso está mais do que correto.
Nossa Constituição, muito criticada por gênios da altura do nosso saudoso Alborghetti, seguiu o caminho mais lógico e justo: somente após um devido processo legal (due process of Law – art. 5º, inciso LIV) e uma sentença penal condenatória transitada em julgado (art. 5º, inciso LVII), isto é, contra a qual não caibam mais recursos, pode o réu ser considerado "culpado".
O processo penal, mesmo nos casos de flagrante delito, funciona como aquela tia velha chata que vive dizendo que você só vai ser alguém na vida se fizer concurso público: ele necessariamente existe. Vale dizer: o processo é necessário em todo e em qualquer caso, por mais que você e todos aqueles que babam ovo pela panicat Babi Rossi tenham visto na TV o “meliante” correndo da polícia e se jogando numa valeta fétida do centro de São Paulo.
Nesse sistema, a questão que mais causa náuseas nos clamorosos por punição é exatamente essa: durante esse processo, o réu deve ficar preso ou solto? Qual seria o tempo razoável para aquele bandido-sem-vergonha-que-eu-vi-no-Datena-e-por-isso-tenho-certeza-que-é-bandido-e-sem-vergonha ficar preso enquanto não é formalmente culpado? E a resposta, desde 1988 – ano da Constituição, Watson! –, é muito simples: se o acusado é presumivelmente inocente, ele só pode ficar preso caso haja motivos cautelares – sim, vem de cautela, cuidado – para tanto.
Em outros termos: só será preso se a sua presença na sociedade implicar um risco comprovado ao bom andamento do processo ou à segurança de terceiros. A prisão é a medida mais violenta do Estado contra qualquer pessoa, desde que se aboliu a pena de morte em tempos de paz. Então, é razoável que seja excepcional se não há culpa formada.
Link YouTube | Reação comum após a notícia de que menos “bandidos” estarão atrás das grades
II. A Lei 12.403/11 reforça o que já é claro na Constituição: a cadeia não é lixão humano
A Lei n. 12.403/2011 muda basicamente a sistemática das prisões provisórias com ou sem fiança, isto é, aquela que ocorre durante o processo ou a investigação, antes que o acusado seja culpado pelo crime. As maiores alterações estão, indubitavelmente, nos arts. 282 e parágrafos, 283 e 317 a 319, fora aqueles que têm a ver com a fiança e não serão tratados aqui por motivo de espaço.
A nova lei, ao passo que indevidamente dá novo fôlego ao instituto da fiança, dificulta a prisão no curso do processo, porque abre um leque de alternativas a ela, fundadas sempre na proporcionalidade. Alguns princípios comezinhos obviamente não mudaram: a prisão só é possível mediante despacho fundamentado de juiz. As prisões em flagrantes só podem ser convalidadas pelo juiz se estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva.
Na sistemática anterior, que vigorou até o dia 04 de julho recente– lembrem-se que a lei entra em vigor só depois de 60 dias da publicação, ocorrida em 05 de maio de 2011 –, o juiz só podia mandar prender o “cabra safado”, ou confirmar a prisão em flagrante, se essa medida fosse necessária à garantia da ordem pública, da ordem econômica, à conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houvesse prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. A previsão da tal ordem pública persiste na nova lei.
E essa previsão, obviamente, pode ser considerada um ranço grosseiro e inadequado. Qualquer incauto que tenha pouca experiência na área criminal sabe que a tal garantia da ordem pública foi, é – e, sejamos realistas, será – usada como uma cláusula com extensão infinita, que pode justificar quase todo tipo de prisão preventiva, mesmo quando a desnecessidade é patente.
Pela ordem pública promove-se rotineiramente uma limpa na sociedade, colocando nos presídios pessoas que não deveriam estar ali – o que evidentemente corrompe essas pessoas e as devolve piores para a sociedade, formando um ciclo bisonho. A conseqüência é singela: muitos presos = superlotação, caos, rebelião, morte institucionalizada, fome, doenças, corrupção de agentes, mais gasto público, etc.
A diferença da nova lei, no final das contas, é que a prisão preventiva agora requer uma fundamentação muito mais consistente e aprofundada. Deve ser baseada na indispensabilidade, a partir da conhecida regra de “proporcionalidade” – adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, muito usada no direito. Deve ser a ultima ratio dentre várias outras medidas previstas. É a última bolacha do pacote, e isso é claro no novo art. 282, § 4º.
Se o acusado não for um tresloucado e não indicar que realizará tramóias mirabolantes como queimar provas, intimidar a vítima, praticar novos crimes se solto, fugir para o planeta Krypton, entre outras bizarrices, o juiz deverá conceder a liberdade. Mas mesmo nessas hipóteses o juiz poderá, tudo a depender das circunstâncias, aplicar outras obrigações menos graves ao réu ou investigado, como:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; e, por fim,
IX - monitoração eletrônica.
Outro ponto interessante é que o juiz, na nova lei, pode também substituir a prisão preventiva por prisão domiciliar se o réu ou investigado for maior de 80 (oitenta) anos, extremamente debilitado por motivo de doença grave, imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência ou gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. Claro, são casos que a prisão traria somente a probabilidade de agravamento de uma situação patológica ou socialmente preocupante.
III. E nós, “cidadãos de bem” deste Brasil, como ficamos nessa história toda?
Simples: se você faz parte daqueles que acreditam que prisão durante o processo é sinônimo de segurança, será, a princípio, forçado a paulatinamente acabar com essa pornéia infundada que aflige os seus mais íntimos gânglios neurais, e que advém basicamente de uma pré-compreensão inadequada do que significa o cometimento de um crime e a resposta jurídico-penal.
Nem todo crime precisa de prisão. Mesmo que seja homicídio, roubo, estupro, tráfico, ou outros desvios que formem “inimigos” na sociedade, haverá vezes que a prisão se mostrará ilegal. Já há algum tempo nossos tribunais mais perspicazes abominam a prisão preventiva fundamentada na “gravidade abstrata do delito”, porque reconhecem que o Direito é mecanismo compromissado com valores, com a moral, e principalmente com princípios de justiça positivados.
Deve o Juiz descer ao caso concreto e ver se existe aparência de cometimento do delito (fumus comissi delicti) e os outros requisitos para a prisão cautelar, bem como se aquele acusado, individualmente, é merecedor de uma reprimenda cautelar no meio do processo (periculum libertatis). Se houver fundamento, o juiz certamente determinará a prisão. Mas esses, imperiosamente, são casos excepcionais.
Os espúrios trogloditas que tentam de todas as formas convencê-lo de que sua segurança é tão mais alta quanto seja o número de “meliantes” na cadeia desconhecem as mínimas consequências perniciosas deste proceder macabro. Quem sabe quando estiverem sob os açoites canhestros do Estado, sentados no banco dos réus, percebam quanto valem as garantias da lei e, principalmente, a liberdade?
Não se trata de “coitadismo penal”, porque essa suposta doutrina é um evidente atentado à convivência e ao raciocínio apurado. Falamos aqui de fatos e de uma tentativa de abrandar essa chacota aflitiva. Hoje o Brasil possui cerca de 495 mil presos, dos quais cerca de 44% são presos provisórios. Muitos, pasmem, já têm sentença absolutória, mas permanecem presos. Outros estão presos por anos sem que o processo chegue ao fim, pagando caro pela inércia do Estado.
Qualquer medida que mude essa reiterada injustiça é válida. E não, atentivo leitor, você não estará mais propenso a ser vitimado no meio da rua se as garantias dos acusados forem respeitadas, pelo simples fato de que, com a nova lei, os que realmente merecem a prisão provisória estarão presos, desde que por prazo razoável.
Infelizmente foi necessário mudar o Código de Processo Penal para ver se os juízes passam a aplicar a Constituição (claro, há exceções). Esse é um problema muito mais profundo e aborda questões de filosofia do direito, e eu já estou preocupado porque este fragmento está adquirindo formas gigantescas para o site. Então deixo essa questão de lado.
Basicamente: se os juízes não têm a compreensão adequada do que significa a Constituição, se eles não entendem que eu e você possuímos direitos de defesa e esses direitos não são negociáveis com maiorias contingenciais, de quase nada adianta mudar as leis. Sempre haverá brechas para que eles apliquem o que "eles" acham correto.
Link Youtube | "San Quentin, what good do you think you do?"
Qual o veredicto sobre essas novas alterações do Código de Processo Penal? É, a priori, bem intencionada, e segue a tendência natural de reconhecer que prisão só pode ser decretada durante o processo quando indispensável, em último caso. As prisões provisórias vão diminuir? O intuito é exatamente esse, mas somente a sensibilidade dos juízes nos dirá.
A lei está aí e entra em vigor no dia 05 de julho de 2011. Ela traz, acima de tudo, esperança, e uma grande canelada nos magistrados que distribuem mandados de prisão como se fossem aviõezinhos de dinheiro do Silvio Santos. Não será o fim dos tempos, muito longe disso. Revisitemos nossas convicções.
publicado em 05 de Julho de 2011, 14:11
